第三巡回区银行败诉案件分析报告（二）（节选）｜巡回观旨
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第三巡回区覆盖我国长三角地区和福建、江西两地，是我国经济发展最快的地区之一，其中银行参与的金融业务繁多，情况复杂，历来是银行涉诉案件高发的地区。第三巡回区内银行败诉案件分析报告，是天同南京分所针对银行等金融机构诉讼多发的特点，通过对最高人民法院第三巡回法庭设立以来审理的银行涉诉案件、以及巡回区内各省（市）高级人民法院和重要地区的中级法院审理的银行涉诉案件进行分析研究形成的成果。我们希望通过这种方式总结司法系统对银行涉诉案件的裁判规律，更好的指引金融机构在日常业务中的风险防控。在第一份报告完成后，我们又针对质押、担保等问题进行了进一步研究，形成了这份《第三巡回区银行败诉案件研究报告（二）》，本次将其中部分内容与大家分享。
一、质押财产未交付或未按相关规定办理公示手续的，质权能否成立？
《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。同时，第十七章第二节“权利质权”亦规定了具体权利质押的对应出质手续，例如，应收账款质押需在信贷征信机构办理出质登记手续。故，银行在办理贷款增信业务中，债务人或者担保人若以其财产提供质押担保的，银行应当区分质押物的种类，并办理相应的交付或登记手续。否则，将面临质权未有效设立的法律风险。
1.质押物为动产时，银行无法举证证明质押物已完成交付的，质权不成立。
交通银行股份有限公司无锡分行与上海国声钢铁有限公司、无锡大夏金属材料有限公司等金融借款合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定[（2016）苏民申3265号]中，江苏省高级人民法院认为，质权人银行虽提交了质押合同，但合同本身仅能表明双方就设立质权达成了合意，而质权是否成立，在于质权人银行是否依法占有质押财产或相应的物权凭证。事实上，质权人银行既不能证明已就涉案质押物完成了交付行为，也未提供证据证明其取得具有物权凭证性质的提单、仓单。质权人银行虽与出质人订立了质押合同，但并未以合法方式取得质押财产，故案涉质押合同的质权不成立。
2.以权利出质的，银行未举证证明已办理相应出质登记手续的，质权亦未有效设立。
南昌银行股份有限公司工人支行与江西荣基实业有限公司、江西昊发实业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决[（2015）赣民二终字第121号]中，江西省高级人民法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百二十三条[1]、第二百二十八条[2]对应收账款质押做出了明确规定，法律允许以应收账款出质。质权人银行在二审庭审中也认可，本案是以应收账款进行质押。根据法律规定，质押合同订立后，双方要到信贷征信机构（中国人民信贷征信中心）办理出质登记。但因为质权人银行未提交双方到信贷征信部门办理出质登记的证据，故根据物权法的规定，案涉质权未设立。质权人银行要求对质押合同中的质物享受优先受偿权的诉请，没有事实及法律依据，不能成立。
3.综上，银行在设立动产质权时，应确保质押物已交付，即能够使质押物在自身的占有与控制之下。设立应收账款等权利质权时，在质押合同签订后，应及时按照法律规定前往相关部门办理出质登记手续。同时，应注意留存质物交付或已办理出质登记手续的证据。
当然，我们注意到，《中华人民共和国物权法》第十七章第二节“权利质权”仅对汇票、仓单、基金份额、股权、应收账款、知识产权财产权等权利的出质登记手续进行了规定。对于可出质的其他财产权利，比如有限合伙企业财产份额、特许经营权的收益权等，是否需办理以及具体如何办理出质登记手续，法律并未做出明确规定。但是，这并不表示该等权利质权的设立无需办理出质手续。
我们认为，任何权利质权的设立，除当事人双方签订质押合同外，均需办理相应的出质手续以保障质权的有效设立。对于法律未做出明确规定的，应类比最相近似的法律已规定的权利质押规则或者结合司法实践的认定经验办理出质手续；或者，至少应适用动产质权的设立规则，完成权利“交付”，此处的“交付”应以质权人是否实际取得质押权利的控制权为标准进行判断。
比如，最高人民法院第11批第53号指导性案例即福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案[（2013）闽民终字第870号]之裁判要点明确：“特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。”又如，以有限合伙企业财产份额出质时，可考虑在中登网以“其他动产融资登记”项目对有限合伙企业的财产份额登记进行对外公示。如确无出质登记公示的部门，亦尽可能由主管部门进行质押备案登记或出具已办理质押登记的证明。
1.银行接受动产质押的，应完成质押物的交付。
2.银行接受法律已规定的权利质押的，应按照法律的相关规定办理出质手续。
3.银行接受法律未规定的权利质押的，亦应参照最相类似的规定或实践经验办理出质手续，完成权利的“交付”或公示。
二、保证金质押如何有效设立？
保证金质押是银行贷款业务中广泛采用的一种担保方式，是银行控制贷款风险的重要手段。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该条司法解释实际上已对保证金质押的构成要件做出了原则性规定，但具体如何判断“特定化”“移交占有”，仍有待进一步解释和说明。
1.经检索发现，银行在接受保证金质押担保时，存在因操作流程不规范，导致保证金质押未有效设立，进而致使主债权脱保的情形。
其一，未设立专门的保证金账户，或者未对保证金账户进行规范标识或标记，均可能导致质权未设立。中国银行股份有限公司东营东城支行与东营市华乘荣威汽车销售服务有限公司、张玉娥、薄非、巴松涛金融借款合同纠纷申请再审民事裁定[（2013）民申字第2060号]中，质权人银行主张，其已通过在一般账户中对700万元款项冻结的方式，使该700万元款项与该账户内超出700万元的款项相分离，700万元款项已属于特定物，在一般账户中予以冻结同样实现了与设立专门账户特定化的效果。但是，最高人民法院认为，银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。案涉账户系一般账户，不属于专门的保证金账户，不能达到质押财产特定化要求。
同样，中国银行股份有限公司福州五一广场支行与余钦全、卓彬彬等金融借款合同纠纷二审民事判决[（2015）闽民终字第1113号]中，福建省高级人民法院认为，案涉约定的保证金账户并未作特别标识，未与一般结算账户、基本账户区分。第三人无从识别该账户的资金性质和具体用途，且不同贷款对应的保证金均存入该账户中。因此，案涉保证金未进行特定化，不符合物权公示要件，质权依法未设立。
其二，保证金账户对应多个主债权，亦存在较大法律风险。中信银行股份有限公司福州分行与福州宝然贸易有限公司、福建万通汽车电器有限公司等金融借款合同纠纷二审判决[（2015）闽民终字第707号]中，福建省高级人民法院认为，由于债权人银行在该院受理的另一金融借款合同纠纷案件中也针对该400万元保证金及利息主张质权，故质押人质押的400万元保证金及利息与本案诉争债权不存在一对一的担保关系，不符合担保物权的特定化原则。因此，债权人银行对质押人提供质押的保证金因违反质权的特定化而不具有优先受偿权。
其三，保证金账户中如果没有资金存入，则质权人客观上无法行权。中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司与江西君融华业置业有限公司、鹰潭隆鑫商贸投资运营建设有限公司合同纠纷一审民事裁定[（2017）赣民初69号]中，江西省高级人民法院认为，虽然《还款协议》约定了保证金质押条款，并签订了《质押协议》，但由于出质人并未向保证金账户支付保证金，故保证金质权尚未设立。质权人银行要求对质押保证金优先受偿，于法无据。
2.最高人民法院对保证金质押的设立要件已通过指导案例和相关案例进行细化论述。
最高人民法院指导案例第54号即中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案之裁判要点明确：“当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。”该案中，保证金账户系根据保证金业务发生情况处于浮动状态，均与保证金业务相对应，即缴存保证金或支出款项用于保证金退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。故，银行可控制保证金账户，质权的设立不受影响。
大连银行股份有限公司沈阳分行、抚顺市艳丰建材有限公司等案外人执行异议之诉民事判决[（2015）民提字第174号]中，最高人民法院对保证金质押的设立进行了详细阐明：对于债权人银行是否享有质权，应从当事人之间是否存在质押合同关系以及质权是否有效设立两个方面进行审查。首先，质押合同关系是否存在的判断，主要指向当事人之间是否就金钱作为特定债务担保存在合意，是否存在保证金设立质押的意思表示。其次，根据物权法的规定，质权自出质人交付财产时设立。金钱质押作为特殊的动产质押，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，生效条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。保证金特定化的实质意义在于使特定数额金钱从出质人财产中划分出来，成为一种独立的存在，使其不与出质人其他财产相混同，同时使转移占有后的金钱也能独立于质权人的财产，避免特定数额的金钱因占有即所有的特征混同于质权人和出质人的一般财产中。具体到保证金账户的特定化，就是要求该账户区别于出质人的一般结算账户，使该账户资金独立于出质人的其他财产。移交占有则是指质押人不能自由使用账户内资金，实质上丧失了对保证金账户的控制权和管理权；而质押权人实质上取得了保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户。
3.据上，银行设立保证金质押担保时，首先，应与出质人签署相应的质押合同。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条之规定，质押合同应就被担保债权的种类和数额、债务履行期限、保证金账户信息、担保范围等事项做出明确约定。
其次，银行应按照银行业监管规定和业务流程开立保证金特定账户，应在账户名称和账户基本信息中明确标注为“保证金账户”[3]，以与一般结算账户、基本账户相区分。而且，保证金账户仅能进行保证金项下的资金浮动，不得用于非保证金业务的日常结算。同时，保证金账户应与被担保的主债权一一对应，避免一个保证金账户对应多个主债权，进而避免保证金特定化要件被否定的风险。
再次，在开立保证金账户后，银行应要求并监督出质人及时将约定的保证金汇入保证金账户，以保障质权得以实现。否则，空有账户存在而无金钱交付，银行亦无法对特定的金钱主张质权。
最后，银行应确保对保证金账户实现控制和管理，严格禁止出质人对保证金账户的支取自由，以实现保证金账户的移交占有。实践中，可由双方当事人明确约定，保证金账户未经债权人同意，出质人不得动用保证金专户资金。在保证金账户管理上，亦应严禁出质人从保证金账户中支取任何款项。
此外，如果可行，建议银行将保证金账户在中国人民银行进行备案登记，作为出质登记手续，强化和完善质权效力。
1.银行应规范开立和管理保证金账户。
2.实现保证金账户特定化并由银行实际管理和控制，同时确保保证金账户中存有特定数额的质押保证金。
3.尝试将保证金账户在中国人民银行备案登记。
三、质权人银行未尽审查义务的，质物监管人能否免除责任？
在质押担保贷款业务中，银行为有效地控制和占有质押担保物，又因直接占有和保管质物的成本和风险均较大，故通常会将质物监管委托给专业的企业。在此业务模式下，一般会由质押人、银行、监管企业签订动产质押监管协议；协议会约定监管企业的监管义务，比如监管不善导致质物灭失的，监管企业需向银行承担赔偿责任。但实践中，因银行未履行审慎审查义务，有可能致使质物监管人的责任及责任范围处于不确定状态。
1.银行对质押物的所有权瑕疵未进行审查，要求质物监管人承担（全部）赔偿责任，可能欠缺法律依据。
江苏省高级人民法院认为，监管人对质物所有权不负有担保和审查义务，质权人无权要求监管人赔偿其损失。江苏盱眙珠江村镇银行股份有限公司与江苏群达快运有限责任公司、淮安市金亿米业有限公司等金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定[（2017）苏民申4149号]中，质押权未能行使与质物的所有权瑕疵争议有关。根据《仓储监管协议》的约定，该责任应由出质人承担。因对案涉质押物所有权的审查事关质权人银行质权的风险，银行作为质押权人是否审查、如何审查均由其自己负责，监管人应按监管协议履行监管责任，但对质物所有权的瑕疵不负有担保责任，也无审查义务。监管人在发现质物被案外人以所有权人身份运走时，当场制止并通知质权人银行且向公安机关报案，已尽到作为监管人应尽的义务。质权人银行的损失并非因监管人未尽到监管责任所直接导致，故质权人银行无权要求监管人赔偿其损失。
最高人民法院认为，监管人对质物权属负有审查义务；未尽义务的，应按其过错承担一定责任。招商局物流集团上海有限公司与招商银行股份有限公司上海宝山支行、上海宏飞实业有限公司、上海宝铁储运有限公司、焦玉明合同、侵权纠纷案再审判决[（2009）民提字第40号]中，法院认为，专业监管人在接受质物时，应对质物权属进行审查。可是，监管人在事实上并没有尽到该义务，在质物移交时未发现质物虚假的事实，将非出质人的钢材当作质物予以接受，且在质物监管协议中声明质物已验收完毕，已入其监管区域妥善保管，并开具质物清单交付质权人银行，导致银行在质物不存在情况下仍对出质人开具的汇票予以承兑，从而遭受损失。此外，对质物权属的审查，是监管人实施核库、监管的前提条件，然而监管人在日常监管中也没有尽到审查义务。因此，监管人未尽应有的审查义务，存在过错，对质权人银行由此造成的损失应承担70％的补充赔偿责任。
2.银行对质押物的数量和价值未尽法定审查义务，同时质物监管人对银行的损失也存在一定过错的，质物监管人在过错范围内对银行损失承担适当比例的赔偿责任，银行自身亦应承担相应责任。
最高人民法院在广发银行股份有限公司哈尔滨长江路支行与中国物流有限公司、哈尔滨商德实业有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决[（2016）最高法民终266号]中认为，根据该案情况，出质人实际交付监管人的质押钢材数量应认定为约6000吨。涉案质押钢材在动产监管期间并未发生导致数量减少情况，《押品清单》载明的钢材数量27143.429吨不能客观反映出质人实际交付监管人的质押财产数量。对涉案质押钢材实际数量与监管下限27143.429吨差额部分质权不能设立给质权人银行造成的损失，出质人、质权人银行、监管人均存在过错，均应承担相应责任。
对于质权人银行而言，根据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定可知，商业银行应当对质押物的权属和价值进行严格审查。但质权人银行未履行相应法定审查义务，在明知质押钢材交付时未进行实际测量的情况下，其既不组织三方实际测量，也不督促监管人按照监管合同约定进行测量，仅仅依据出质人的库存表即在《押品清单》上填写质押财产数量并加盖公章，存在明显过错，对造成的己方损失，应承担相应责任。而对于监管人而言，其在接收质押财产时，未按合同约定进行测量即接收质押财产，存在明显过错。而且，作为专业监管人，其无视《动产监管合同》约定，在未经测量的情况下随意出具《押品清单》，造成质押财产实际数量与《押品清单》载明的数量严重不符，造成质权人银行在质押物不足的情况下发放贷款，存在过错，应在质权人银行损失范围内承担30%的赔偿责任为宜。
3.质物监管人未尽监管职责的，应在质物灭失范围内对质权人银行的相应损失承担赔偿责任。
江苏省高级人民法院在连云港东方农村商业银行股份有限公司与连云港中海物流有限公司、连云港方略国际贸易有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决[（2017）苏民终1033号]中认为，案涉监管物存在短少事实，虽监管人主张系出质人强行拖走监管物，但质物监管人负有保管质物的合同义务，监管人既未提交报警记录证明监管物短少的原因，又未及时通知质权人银行质物短少的情况，而是自行撤场。故，监管人应在质物丢失范围内对质权人银行的损失部分承担补充赔偿责任[4]。
如何认定质物监管人已履行监管职责？我们认为，应以合同约定为限。在履行合同的基础上，质物监管人只要在合法合理范围内采取了其能采取的所有适当措施，即应视为履行了监管职责。比如，已向银行进行风险提示和做出移库、换锁等相应建议；在出质人或案外人强行拖走质物时，已及时通知银行，以适当措施阻止，并采取报警等应急措施。如果质物监管人未履行合同约定的监管义务，监管不力或监管不善，则应承担相应的违约赔偿责任。
当然，从举证责任角度而言，应由质物监管人举证证明其已履行监管职责。比如，最高人民法院在中国外运河南公司与中国工商银行股份有限公司息县支行保管合同纠纷申请再审民事裁定[（2014）民申字第1490号]中即认为，监管人主张质押物灭失系由出质人强行出货导致，但并无充分证据证实；即便属实，亦不能证实其已全面履行了合同约定义务。因此，原审法院认定质押物灭失系因监管人监管不力造成，并无不当。
4.在质押监管模式下，为加强债权保障，首先，银行应积极履行质物法定审查义务。其一，应对质物的所有权及权利是否存在瑕疵进行审查，对于不属于出质人所有的或者存在其他权利瑕疵的商品、货物，应拒绝接受。其二，应对质押物的数量、价值等进行实质审查和测量。其三，质物审查时，应保留相应的数据和记录。其四，银行进行的该等审查应为实质审查，并不止于形式审查，即不能仅审查监管人或出质人出具的相应文件和证明，而应仔细审查质物的来源、运输、出入库等各环节和质物的数量、价值等具体状况，以便更好地管理债权实现风险。
其次，在质物监管协议中应明确约定质物监管人对质物的权属、数量、价值等负有审查义务。虽然协议并不能完全免除或转移质权人的审查义务和责任，亦即，即便监管协议中约定由质物监管人对质物情况等负责审查，银行仍应亲自进行审慎审查。但是，在损失实际存在时，银行可基于协议的约定主张，质物监管人违约或存在过错，应对其损失承担一定比例的赔偿责任。
此外，在质物质押过程中，银行在收到质物监管人的风险提示、通知等后，应及时做出反应，采取相应的有效措施保障质物安全。
1.银行应对质押物的所有权、数量和价值履行法定审查义务，且为实质审查。
2.在质物监管协议中亦应明确约定监管人对质物的审查义务和范围。
3.银行应重视质物监管人发出的通知、风险提示等，并采取相应措施。
注释：
[1]《中华人民共和国物权法》第二百二十三条对可以出质的权利范围进行了规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
[2]《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”同时，《应收账款质押登记办法》第四条规定：“中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。征信中心建立基于互联网的登记公示系统（以下简称登记公示系统），办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。”
[3]有观点认为，保证金账户并不一定需要标明“保证金账户”字样方可构成特定化。兴业银行股份有限公司宁德分行、福建省宁德市荣光建材有限公司小额借款合同纠纷、金融借款合同纠纷案[（2016）闽民终1349号]中，案涉保证金账户虽无保证金账户字样，但该户名由“信贷机构名称+客户名称” （兴业银行宁德市华信担保有限公司，账号：13xxx73）组成，从而区别于仅有客户名称的一般账户。福建省高级人民法院亦据此认定案涉保证金账户已特定化。
[4]所谓的补充赔偿责任，即质物监管人对银行不能实现的债权部分承担赔偿责任，具体为法院在强制执行债务人、出质人之后，仍不能实现的债权数额，质物监管人在质物灭失价值范围内承担相应责任。质物监管人的责任排位在债务人和质押担保人之后，责任方式应认定为补充赔偿责任。
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